후순위 가처분등기

               

1.원칙:소멸

후순위 가처분은 매각으로 소멸한다.

2.예외: 인수

후순위가처분등기가 예외적으로 인수되는 경우가 있다.

(1)건물철거 및 토지인도

토지소유자가 그 지상건물 소유자를 상대로 ‘건물철거 및 토지인도’를 구하기 위하여 건물에 대한 처분금지가처분을 한 경우 비록 후순위라 하더러도 건물의 낙찰로 소멸되지 않는다. 이는 등기부등본의 갑구란에 설정되어 있는 가처분의 피보전권리 내용을 확인하면 알 수 있다. 토지와 건물이 따로 경매 나왔을 때 특히 건물만 나온 경우 먼저 건물 등기부등본 갑구에 땅주인이 건물을 상대로 건물철거 및 토지인도 관련 소송제기여부를 확인해야한다.?

설정일 권리종류 권리자 권리내용
1.5 소유권이전 A
5.15 가압류 B 말소기준등기
8.10 가처분 C(토지소유자) 등기원인:건물철거 및 토지인도
10.18 강제경매 D

 

<사례>후순위 건물철거처분 및 토지인도에 대한 2012타경17746

●건물등기부(채권액합계:100,000,000원)
N0 접수 권리종류 권리자 채권금액 비고 소멸여부
1 2005.08.30 소유권보존 한성*
2 2009.10.05 전세권(비주거용 건물
3층 중서쪽23.14㎡
이* 60,000,000원 존속기간: ~2010.06.01 소멸
3 2010.11.30 근저당 이길* 40,000,000원 말소기준등기 소멸
4 2011.06.29 가처분 이미* 토자소유권으로 인한 건물철거 및 토지인도청구권
서울주앙지법 2011카합1516 가처분내역보기
인수

②땅주인

5 2012.06.07 강제경매 이석*

③임차인

청구금액:
200,000,000원
2012타경17746 소멸
6 2012.09.06 임의경매

④근저당에 의한

이길* 청구금액:
40,000,000원
2012타경28302 소멸

 

●토지등기부
No 접수 권리종류 권리자 채권금액 비고 소멸여부
1 1981.10.20 소유권이전(증여) 오귀*
2 2011.05.16 소유권이전(매각) 이미* 임의경매로 인한 매각 2009타경45352 ①경매로 토지 받음
주의사항 ▶갑구 순위 13번 건물철거 및 토지인도청구권보전을 위한 가처분등기(2011.6.29등기)는 말소되지 않음
☞김규*,오귀*,이은*<조한*은 전입일상 대항력이 있으므로, 보증금있는 임차인일 경우 인수여지 있어 주의요함.?

 

분석☞?

말소기준등기 이길*의 근저당설정등기이므로 가처분등기는 이보다 후순위에 해당한다.그렇지만 건물철거 및 토지인도청구권을 보전하기 위한 가처분은 낙찰자에게 인수된다.이사건처럼 건물만 매각되는 경우에 중요한 특징임차인들이 경매신청하는 경우가 많고토지의 소유자가 낙찰받는 경우가 많다는 것이다.

 

cf.지상건물 법지권 :

①있는 경우:가처분(철거)?→ 철거?→ 지료

②없는 경우:건물 가압류 → 지료(부당이득 확정판결)? → 강제경매

 

(2)원인무효에 의한 소유권이전 등기

소유권이전의 원인 무효를 다투는 가처분은 재판결과에 따라 말소가 안 될 수도 있다.

①A 소유권

②B소유권이전(위조)

③C 근저당

④C임의경매

⑤A가처분(B에로 소유권이전등기말소)

⑥A가처분(C의 근저당말소)

B가? 서류를 위조하여??A의 소유권을 자기 앞으로 이전등기한 후 C에게 근저당을 설정해 주었다. C는 B가 빌려간 돈을 갚지 않자 근저당권에 기한 임의경매를 신청하였다. 이런사실을 모르고 있던 진정한 소유자 A가 나중에 그 사실을 알고 B애개는 소유권이전말소청구권을, C에게는 근저당권말소소송을 하였다.

가처분은 후순위이나 말소기준등기인 근저당권에 선행하는? B에 대한 소유권이전이 무효가 되면 근저당권도 무효가 된다.무효인 근저당권에 근거한 임의경매도 역시 무효가 되어 매수인은 매각대금을 납부했더라도 소유권을 취득할 수 없다.

 

(3)형식만 남은 선순위근저당권 다음 가처분

1순위 근저당권이 변제되어 실제 잔여 채무가 없음에도? 형식상 등기가 남아 있는 경우, 2순위 가처분은 실질적으로 선순위가 되어 매각으로 소멸하지 않는다.

 

판례☞

강제경매의? 개시 당시 소멸하였음에도 형식상 등기만 남아 있을 뿐이었던 근저당권보다 후순위라는 이유로 집행법원 촉탁에 의하여 이루어진 가처분 기입등기의 말소등기는 원인무효이고,가처분권자는 그 말소등기에도 불구하고?여전히 가처분채권자로서의 권리를 가진다.“(대법원1998.10.27.선고97다26104,26111판결)

 

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